¿Hay delito en el control del email de los empleados?

El 16 de junio de 2014 la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha dictó una importantísima sentencia en la que analiza la relevancia penal del control empresarial sobre el email de los empleados.

Esta sentencia completa la doctrina elaborada desde la Sala de lo Social del TS y confirmada por el Tribunal Constitucional al añadir algunos  puntos con una extraordinaria relevancia:

- El artículo 18.3 de la Constitución, que garantiza el secreto de las comunicaciones, no exceptúa dicha garantía por la titularidad del medio, ni por su carácter empresarial, ni por el momento en que sucede la comunicación.
- Tampoco permite excepciones a la exigencia de autorización judicial para la intervención de los medios de comunicación, a diferencia de la entrada en el domicilio (18.2 CE).
- Ni siquiera contempla la posibilidad de que el interesado renuncie a esta libertad (lo que sí se permite en el caso de la entrada en domicilio).
- Además, la interceptación afecta a la libertad del tercero con quien se comunica el empleado, que puede ser ajeno a la relación laboral.

La conclusión es clara: es imprescindible contar con la autorización judicial para intervenir en un medio de comunicación. Sin ella, viola el secreto de las comunicaciones, que es constitutivo de delito.

No obstante, el Tribunal Supremo matiza que el art. 18.3 de la Constitución no protege los mensajes, sino los medios de comunicación propiamente dichos. Por ello, según la sentencia, las garantías del 18.3 CE no limitan ni condicionan la actividad de control empresarial que consista en analizar y obtener pruebas de:

- Los mensajes "una vez recibidos y abiertos por su destinatario".
- Los datos de tráfico (circunstancias de tiempo, líneas utilizadas, duración de la comunicación, etc.).
- El uso del ordenador para navegar por Internet (páginas visitadas, tiempo consumido navegando, etc.).

Es decir, según esta sentencia, no se precisa de autorización judicial para investigar los archivos en el disco duro del ordenador del empleado, o los mensajes remitidos o leídos en las bandejas de correo electrónico (normalmente en el servidor), ni los datos de tráfico de las comunicaciones. No obstante, aclara la sentencia, en estos casos resultarán aplicables las garantías propias de la protección de datos y de la intimidad de las personas.

Quiere llamarse la atención respecto de la puntualización que hace la sentencia al afirmar que los mensajes recibidos deben estar "abiertos por su destinatario". La sentencia considera que, antes de su apertura, el mensaje está todavía en curso a su destinatario y, por ello, protegido por el secreto de las comunicaciones, igual que las cartas en el buzón.

En consecuencia, la intervención de un email en la bandeja de mensajes recibidos antes de que lo haya abierto el destinatario constituye un delito contra el secreto de las comunicaciones, salvo que un juez lo hubiera autorizado.

En definitiva, la sentencia perfila los límites aplicables a la capacidad de control del empresario al señalar, en primer lugar, cuándo podría incurrirse en un delito de violación del secreto de las comunicaciones y, en segundo lugar, al consolidar desde la perspectiva penal la doctrina social que permite a los empresarios controlar la actividad de sus empleados investigando incluso en los correos electrónicos y el uso de los dispositivos de comunicación (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26-09-07, 8-03-11, 6-10-11 y del Tribunal Constitucional 241/2012 y 170/2013).

Sin embargo, a pesar de la claridad de esta sentencia, el tema sigue hasta la fecha sin resolverse definitivamente. En efecto, no es posible ignorar la corriente doctrinal elaborada por el Tribunal Constitucional (Sentencia 142/2012 FJ 3) que, siguiendo la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 3-04-07, Caso Copland vs. Reino Unido, extiende el concepto de medios de comunicación y, por tanto, el ámbito de protección del 18.3 CE, no solo a los mensajes en curso y no abiertos, sino a todos los mensajes y a los datos de tráfico.

En aplicación de esta interpretación constitucional, la investigación de cualquier mensaje y de los datos de su envío o recepción, así como los relativos a las llamadas sin una autorización judicial podría entenderse constitutivo de delito.