¿Hay delito en el control del email de los empleados?

El 16 de junio de 2014 la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha dictó una importantísima sentencia en la que analiza la relevancia penal del control empresarial sobre el email de los empleados.

Esta sentencia completa la doctrina elaborada desde la Sala de lo Social del TS y confirmada por el Tribunal Constitucional al añadir algunos  puntos con una extraordinaria relevancia:

- El artículo 18.3 de la Constitución, que garantiza el secreto de las comunicaciones, no exceptúa dicha garantía por la titularidad del medio, ni por su carácter empresarial, ni por el momento en que sucede la comunicación.
- Tampoco permite excepciones a la exigencia de autorización judicial para la intervención de los medios de comunicación, a diferencia de la entrada en el domicilio (18.2 CE).
- Ni siquiera contempla la posibilidad de que el interesado renuncie a esta libertad (lo que sí se permite en el caso de la entrada en domicilio).
- Además, la interceptación afecta a la libertad del tercero con quien se comunica el empleado, que puede ser ajeno a la relación laboral.

La conclusión es clara: es imprescindible contar con la autorización judicial para intervenir en un medio de comunicación. Sin ella, viola el secreto de las comunicaciones, que es constitutivo de delito.

No obstante, el Tribunal Supremo matiza que el art. 18.3 de la Constitución no protege los mensajes, sino los medios de comunicación propiamente dichos. Por ello, según la sentencia, las garantías del 18.3 CE no limitan ni condicionan la actividad de control empresarial que consista en analizar y obtener pruebas de:

- Los mensajes "una vez recibidos y abiertos por su destinatario".
- Los datos de tráfico (circunstancias de tiempo, líneas utilizadas, duración de la comunicación, etc.).
- El uso del ordenador para navegar por Internet (páginas visitadas, tiempo consumido navegando, etc.).

Es decir, según esta sentencia, no se precisa de autorización judicial para investigar los archivos en el disco duro del ordenador del empleado, o los mensajes remitidos o leídos en las bandejas de correo electrónico (normalmente en el servidor), ni los datos de tráfico de las comunicaciones. No obstante, aclara la sentencia, en estos casos resultarán aplicables las garantías propias de la protección de datos y de la intimidad de las personas.

Quiere llamarse la atención respecto de la puntualización que hace la sentencia al afirmar que los mensajes recibidos deben estar "abiertos por su destinatario". La sentencia considera que, antes de su apertura, el mensaje está todavía en curso a su destinatario y, por ello, protegido por el secreto de las comunicaciones, igual que las cartas en el buzón.

En consecuencia, la intervención de un email en la bandeja de mensajes recibidos antes de que lo haya abierto el destinatario constituye un delito contra el secreto de las comunicaciones, salvo que un juez lo hubiera autorizado.

En definitiva, la sentencia perfila los límites aplicables a la capacidad de control del empresario al señalar, en primer lugar, cuándo podría incurrirse en un delito de violación del secreto de las comunicaciones y, en segundo lugar, al consolidar desde la perspectiva penal la doctrina social que permite a los empresarios controlar la actividad de sus empleados investigando incluso en los correos electrónicos y el uso de los dispositivos de comunicación (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26-09-07, 8-03-11, 6-10-11 y del Tribunal Constitucional 241/2012 y 170/2013).

Sin embargo, a pesar de la claridad de esta sentencia, el tema sigue hasta la fecha sin resolverse definitivamente. En efecto, no es posible ignorar la corriente doctrinal elaborada por el Tribunal Constitucional (Sentencia 142/2012 FJ 3) que, siguiendo la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 3-04-07, Caso Copland vs. Reino Unido, extiende el concepto de medios de comunicación y, por tanto, el ámbito de protección del 18.3 CE, no solo a los mensajes en curso y no abiertos, sino a todos los mensajes y a los datos de tráfico.

En aplicación de esta interpretación constitucional, la investigación de cualquier mensaje y de los datos de su envío o recepción, así como los relativos a las llamadas sin una autorización judicial podría entenderse constitutivo de delito.

La privacidad en Internet

Lo primero que, en mi opinión, debemos intentar aclarar es qué se entiende por privacidad y que viene definido como "el nivel de protección de que disponen todos los datos e informaciones que una persona introduce en una red social, en cuanto al grado de accesibilidad a ellos que otros usuarios o internautas pueden tener". La mayoría de comunidades sociales y plataformas 2.0 ofrecen distintas opciones relativas a esta función, mediante las cuales, nos dicen, puede configurarse la privacidad general de la cuenta, dándole así al titular de la misma el derecho a decidir qué es lo que quiere compartir con el resto de usuarios de la red social o de Internet, junto con  la posibilidad de modificar estos parámetros de seguridad en cualquier momento. Es, por  tanto,  necesario  ser precavido, con la cantidad de información que se pone a disposición de los demás, habilitando  el acceso a la misma sólo a los usuarios que consideramos seguros.

Otro tema es la protección de datos por parte de  los administradores y gestores de cada red y que escapa completamente al control de los usuarios a los que no nos queda más remedio que confiar en la veracidad de las garantías y exigir que esta  protección de datos se respete de verdad.

Me gustaría también compartir con vosotros estos links que considero de interés:

http://www.osi.es/es/tu-informacion-personal

http://www.abc.es/tecnologia/redes/20150128/abci-proteccion-datos-personas-wearables-201501271726.html

http://internacional.elpais.com/internacional/2015/10/27/actualidad/1445950130_429095.html

¿ Cómo reformar los derechos de autor?

Como activista por la reforma de los derechos de autor me sumo a las propuestas de la europarlamentaria alemana Julia Reda que en uno de sus últimos informes ante el Parlamento Europeo volvió a manifestar algo que cada vez más usuarios de sobra sabemos, que  las leyes europeas están mal adaptadas al aumento del intercambio cultural transfronterizo que ofrece Internet,  haciéndose necesaria una reforma común para la renovación de los derechos de autor de la Unión Europea. “Necesitamos unos derechos de autor europeos comunes que respeten los derechos fundamentales y faciliten la innovación de los servicios en red en la totalidad de la Unión Europea” apuntó Reda.

Hay que recordar que las directivas de los derechos de autor de la Unión Europea fueron redactadas  allá por2001, una época anterior a YouTube o Facebook y han quedado obsoletos y con una reglamentación fragmentada, “que ponen una carga irracional para las actividades online de todos los días”,  dando lugar a que “aquellos que están accediendo, transformando y creando nuevas obras mientras se encuentran situados [en la UE] o están utilizando los recursos de los distintos Estados miembros puede encontrar el sistema oneroso, frente a la inseguridad jurídica”. Con reglas que datan de 2001, “las instituciones de Patrimonio Cultural están luchando cada vez más para cumplir su misión de interés público” siendo la única solución posible  “mejorar la negociación sobre la posición de autores e intérpretes en relación con otros titulares de derechos y los intermediarios”.

Basándose en las respuestas a una consulta pública sobre el tema por la Comisión en 2014, así como en los estudios científicos, el informe  de Reda pide normas europeas comunes: “Los objetivos establecidos en la Directiva [derechos de autor] pueden mejorar con la introducción de una directiva única europea sobre los Derechos de Autor“, que hace  hincapié en la necesidad de “permitir la igualdad de acceso […] a través de fronteras” para lograr el objetivo de un mercado único digital.

El informe insta a la armonización de los términos de copyright y las excepciones en toda Europa, las nuevas excepciones para los casos de uso emergente como cita audiovisual, e-préstamos y la minería de datos y textos, así como la adopción de una norma abierta que “permita la adaptación a nuevas formas imprevistas de expresión cultural”; recomendando “que eximan de la protección de derechos de autor las obras producidos por el sector público” y exige que “el ejercicio de las excepciones o limitaciones […] no debe ser obstaculizado por las medidas tecnológicas”.

¿Qué consideración tiene una fotografía en la Ley de Propiedad Intelectual española?

El artículo 128 de la Ley de Propiedad Intelectual se refiere a las “meras fotografías” y establece que “quien realice una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquéllas, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I, goza el derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas. Este derecho tendrá una duración de veinticinco años computados desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización de la fotografía o reproducción”.

Por tanto,  una fotografía puede ser considerada una “obra fotográfica” o bien una “mera fotografía”.

En el caso de que se considere una obra fotográfica, su autor gozará de todos los derechos de autor que prevé la Ley de Propiedad Intelectual (tanto derechos morales, como derechos de explotación) para los autores de obras artísticas. Estos derechos estarán vigentes durante toda la vida del fotógrafo y hasta setenta años después.

Si la fotografía no se considera una obra fotográfica, sino una mera fotografía, entonces el fotógrafo también gozará de ciertos derechos, pero el alcance de la protección es menor. En este caso solo será titular de ciertos derechos patrimoniales o de explotación (el derecho de autorizar la reproducción, distribución y comunicación pública de la fotografía) y durante un plazo inferior: veinticinco años a contar desde que se realizó la fotografía (ojo, no desde que se divulgó o publicó). Por el contrario, en estos casos el fotógrafo que haya realizado una “mera fotografía” no gozará de otros derechos de explotación (como por ejemplo el derecho de transformación), ni tampoco de los llamados derechos morales, entre el cual se encuentra el derecho a que se reconozca su autoría (derecho de paternidad).

Entonces  ¿Cuándo una fotografía es una obra y cuándo una mera fotografía?  Son los tribunales los que deciden y entre las sentencias se pueden encontrar de muy distinto signo.

Para diferenciar entre unas y otras, no es válido el criterio de la mayor o menor profesionalidad del fotógrafo y tampoco el valor comercial de la fotografía obtenida. Podemos estar ante fotografías cuya originalidad es dudosa, pero que tienen un valor comercial enorme, como consecuencia de su valor documental. Tampoco es un criterio válido el esfuerzo o el riesgo que haya podido correr el fotógrafo para su obtención. En las fotografías de naturaleza, por ejemplo, puede que el esfuerzo para la obtención de una imagen sea brutal y, sin embargo, se considere que estemos ante una “mera fotografía” con una protección menor.

La misma disyuntiva se plantea en ocasiones con las fotografías de obras escultóricas o arquitectónicas. Es frecuente que se consideren “meras fotografías”, aunque también podría darse el caso de que estemos ante verdaderas obras fotográficas. Dependerá de la originalidad de la foto, de la impronta artística de su autor, etc.

Con los reportajes fotográficos de bodas, sucede otro tanto. Si bien en ocasiones se puede defender su originalidad o la impronta personal del fotógrafo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 5 de noviembre de 2001 concluyó para un tipo de fotografías de este tipo, que se trataba de “meras fotografías”.

Tanto en España como en el resto de los países, las leyes corren bastante detrás de las necesidades de los ciudadanos, y los fotógrafos no son la excepción. De hecho, la ley de propiedad intelectual española, por ejemplo, fue sancionada en 1996 y aun hoy está vigente, a pesar de los bruscos cambios que sufrió el medio en el cual los fotógrafos comparten su trabajo.  Existe  un elemento subjetivo que entrará en juego para cada caso concreto y en relación a cada fotografía en particular. De no existir un contrato entre las partes que regule los derechos del autor con claridad, con el propósito de evitar futuros problemas, en caso de conflicto la respuesta quedará en manos de la discrecionalidad de un juez, que deberá valorar si lo que tiene delante es una verdadera obra de arte o bien una mera fotografía.

A modo de opinión personal creo que la mejor manera de protegerte es compartiendo. Piensa en el dinero que no ganas al no cobrar una fotografía por compartirla gratuitamente, como dinero que te ahorras en publicidad para hacerte de renombre.

Para finalizar aquí os comparto algunas de las leyes de propiedad intelectual de distintos países:

España: “Ley de propiedad intelectual”

Argentina: “Régimen legal de propiedad intelectual”

Chile: “Ley de propiedad intelectual”

Colombia: “Sobre derechos de autor”

Estados Unidos: “Copyright law of the United States”

México: “Ley federal del derecho de autor”

¿ y a nosotros, nos protege el derecho de autor?

Por mi experiencia como formador de personas con discapacidad he escogido el tema de la grabación de la lectura de un libro con el fin de hacerlo accesible a personas ciegas o con baja visión. En España, es la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) la que se encarga de este servicio de audiolibros. Según queda recogido en el Boletín Oficial del Estado la ONCE "es una Corporación de Derecho Público de carácter social, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar y de autoorganización, cuyos fines sociales se dirigen a la consecución de la autonomía personal y plena integración de las personas ciegas y con deficiencia visual grave, mediante la prestación de servicios sociales, que ejerce en todo el territorio español funciones delegadas de las administraciones públicas, bajo el protectorado del Estado".  Además  la ONCE es miembro de pleno derecho del Consorcio Daisy desde su fundación en 1996. 

El Consorcio DAISY (Digital Accessible Information System) es una Asociación internacional que desarrolla, mantiene y promueve normativas internacionales y que se constituye como una asociación sin fines de lucro bajo la ley suiza y se rige por sus Estatutos. Los libros DAISY son libros en MP3 pues usan esta tecnología de compresión de audio aunque no de manera excluyente. Lo que los diferencia de los audiolibros en MP3, es que al audio de un libro DAISY se añaden además otros archivos que permiten su navegación y que definen su estructura

¿Cumple el libro DAISY con la normativa sobre derechos de autor?

Si, puesto que la legislación española sobre propiedad intelectual detalla   (refiriéndose a la reproducción de libros sin necesidad de contar con la autorización del autor) que "los libros adaptados para distribución a personas con discapacidad están exentos de solicitar permiso a los poseedores de los derechos de autor siempre que guarden una relación directa con la discapacidad de que se trate, se lleven a cabo mediante un procedimiento o medio adaptado a la discapacidad y se limiten a lo que ésta exige" y, sobre todo, sean "Para uso privado de invidentes, siempre que la reproducción se efectúe mediante el sistema braille u otro procedimiento específico y que las copias no sean objeto de utilización lucrativa". Apartado 3º, artículo 31, Capítulo II del título III del real decreto legislativo 1/96 por el que se aprueba el texto refundido de la ley de propiedad intelectual, publicado el 12 de abril.

 El sistema de grabación DAISY fue diseñado por el Consorcio Daisy formado por organizaciones sin ánimo de lucro dedicadas a dar servicios a personas ciegas y deficientes visuales. Es, pues, una tecnología diseñada por y para las personas con discapacidad para acceder a la lectura, habida cuenta de las limitaciones de navegación que ofrecen los audiolibros. La ONCE "controla" la distribución de libros a sus afiliados y no obtiene beneficio alguno por la venta de sus copias.

Derechos de autor y acceso a la cultura

Tras ver las muy interesantes intervenciones de Beatriz Busaniche y Mariana Fossatti en Sumar, no deberíamos  sino sumarnos todos a esa idea de la" propiedad intelectual como producto social con una función social", producto que debe ser compartido y circular para beneficio de todos, sin cortapisas ni leyes de todo punto obsoletas que coartan la creatividad e impiden el desarrollo de una identidad cultural que a todos pertenece y que puede manifestarse en múltiples y muy diversas formas, llegando a lograr una cultura colaborativa y participativa y con un reconocimiento a los aportes de los usuarios y que nadie se asuste al leer esto.... se puede (y se debe) llegar a un punto de encuentro y una regulación razonable y justa para todos y de todos, con menos restricciones en la que convivan acceso y ganancias para los artistas.

Como estamos viendo a lo largo de estas semas de curso, las Nuevas Tecnologías en Educación (TIC´s) nos permiten desarrollar una serie de competencias  en el procesamiento y tratamiento de la información, gestión de hardware y software que, unidas a la disponibilidad de nuevos recursos y usos, elevan las posibilidades en su uso educativo a niveles inimaginables hace sólo unos años ayudando cada día más a que, tanto docentes como alumnos, logren sus objetivos  en el proceso de enseñanza y aprendizaje.

El uso de las TICs en clase posibilita  tanto al educador como al alumno una útil herramienta tecnológica posicionando así a este último en protagonista y actor de su propio aprendizaje. Además, los diferentes recursos multimedia aumentan la posibilidad de interactuar facilitando el aprendizaje significativo. Por ello, es una obligación para los docentes una continua formación en estas competencias que nos permita enfrentarnos con éxito a los nuevos desafíos que representa ser un docente preparado en el siglo XXI.... Pero ¿cuáles son esas habilidades? Personalmente, creo que en este artículo cuyo link os dejo se recogen las principales aunque seguramente se os ocurre citar muchas más http://www.educatorstechnology.com/2012/06/33-digital-skills-every-21st-century.html

 En definitiva,  el conocimiento y desarrollo de las competencias digitales por parte de los docentes implica el saber analizar, aplicar, comprender, crear y evaluar la información que surge de aplicar las TICs en el proceso formativo. "Marqués (2008) indica que las competencias digitales para profesores deben ser las mismas que cualquier otra persona necesita para involucrarse en la nueva era digital, además de las competencias concretas que surgen de la aplicación de las TICs en su labor docente para mejorar los procesos de enseñanza – aprendizaje".

Entre las  principales funcionalidades de las TICs podríamos destacar  la alfabetización digital de los alumnos; el acceso  a la información, comunicación, gestión y proceso de datos para profesores y alumnos; gestión del centro; el uso didáctico para facilitar los procesos de enseñanza aprendizaje; comunicación con las familias, a través de la Web del Centro por ejemplo; comunicación con el entorno y la relación entre profesores y centros con el fin de compartir recursos y  experiencias. Suelen resultar motivadoras, ya que utilizan recursos multimedia como videos, imágenes, sonido, interactividad… Y la motivación es uno de los motores del aprendizaje y facilitan la labor docente con más recursos para el tratamiento de la diversidad y mayores facilidades para el seguimiento y evaluación.

Por tanto, entre todos debemos fomentar el desarrollo de esta competencia a través de acciones formativas como esta, para poder lograr así el cambio metodológico y la innovación educativa con el soporte de las TIC. Los docentes tenemos una gran responsabilidad en este sentido, pero también una oportunidad de capacitar a nuestros alumnos para el siglo XXI con herramientas del siglo XXI.